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| 协议控制（VIEs）的合法性分析 |
| 关键词：法律顾问 VIEs 南京投资并购律师 |
协议控制下的内资公司的实际控制人为外国企业或自然人。根据中国法律的规定，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。简而言之，实际控制人就是实际控制公司的自然人、法人或其他组织。在VIEs模式下，境内企业的经营决策、财务、人事、技术等实际控制权转移给外国投资者。
因为境内企业的实际控制人为外国企业或自然人，因此有观点认为：依据我国《民法通则》、《合同法》的相关规定，规避法律的民事行为包括以合法形式掩盖非法目的的民事行为，它表现为行为人一方或双方以表面合法的形式掩盖其他非法行为的目的，借以逃避法律的约束和制裁。由于规避法律的民事行为损害了国家法律的严肃性和权威性，该民事行为的合法性不受国家法律认可和保护。
笔者认为，上述说法不成立，原因有三：
(1)根据私法的普遍原则，法无明文禁止则应视为许可。在中国法律没有明确禁止采用协议安排形式进入中国市场的情况下，应理解为允许这种操作方法，除非法律有明确禁止的规定。
(2)协议控制的方式之所以普遍受到外资进入中国限制类市场的欢迎，是因为这种模式在实践中受到了中国政府的默许。新浪、盛大、百度、分众，到上市不久的土豆、世纪佳缘，在美国纳斯达克上市的中国公司无不采用协议控制的模式，可以说，没有中国政府的默许，这些中国公司要想在美国上市是完全不可能的。而这种默许行为必将对法院审理类似案件产生深刻而实质性的影响。
(3)从目前的法律体系来看，仅有一部部门规章性质的法律文件明确了协议安排需要进行审查。商务部2011年53号文规定，如果外资采用协议控制方式并购属于国务院办公厅2011年6号文规定的七种并购安全审查的范围时，首先应提交商务部进行安全审查。当然，并不是说已经签署的合同属于无效的合同，而是效力待定的合同。在安全审查部际联席会议审查通过时，合同即生效，否则不生效。同时，根据国务院办公厅2011年6号文及央行《非金融机构支付服务管理办法》第九条规定，外商以协议控制方式投资或并购金融机构及非金融支付机构，预计亦将在不久的将来纳入监管范围。 |
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