|
|
|
|
|
| 串通投标法律风险提示及防范策略 |
| 关键词：中银律师事务所 建设工程 南京律师 |
作者：北京中银（南京）律师事务所 李燚律师
由于建筑工程利润空间大，隐蔽利润多，而串通投标行为相对较为隐蔽，这使得建筑工程发包领域串标非常盛行。串标作为一种投机行为，其根源实际上是工程建设领域乃至整个社会的诚信缺失。
串通投标罪，是1997年刑法新增设的罪名。从我国司法实践的情况来看，我国招投标市场存在诸多严重的违法行为，但真正受到刑事追究的很少，究其原因，在于刑法对串通投标罪的规定过于简单，可操作性不强。
最高人民检察院、公安部已经意识到这种破坏行为的危害性，并于2010年联合发布《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》，对串通投标罪的追诉标准进行了细化的规定。至此，各级公安机关将依照此规定立案侦查，各级检察机关也将依照此规定进行审查批捕、审查起诉。
下文将工程串标问题的相关法律风险进行分别阐述，并提出相关风险防范策略。
1、招标代理机构可能构成串通投标罪
依据刑法第223条的规定，一般认为串通投标罪的主体是投标人和招标人。依据《招标投标法》第13条的规定，招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构属于中介服务组织，不属于刑法第223条规定的招标人的范畴。
因此不少观点认为“招标代理机构”有别于招标人，考虑罪刑法定的原则，不宜对招标人进行扩大解释，招标代理机构不应成为串通投标罪的主体。
也有学者提出不同看法：串通投标罪的主体不应局限于《招投标法》的规定，而应该在刑法自身体系内作实质解释，招标代理人代理招标人具体组织实施招投标活动，是实质意义的招标人，应当属于刑法意义的招标人范畴。
笔者认为招标代理机构可以成为串通投标罪的主体。
首先，根据《招标投标法》第50条的规定，招标代理机构违反本法规定，泄漏应当保密的、与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家家利益、社会公共利益或者他人合法权益，构成犯罪的，依法追究刑事责任。这里应理解为，招标代理机构上述行为可能构成侵犯商业秘密罪，也可能构成串通投标罪。两者有时存在一定牵连，可以按照牵连犯的理论，择一重罪处罚。
其次，通过招标代理协议，招标人把部分权利转移给招标代理机构，招标代理机构在行使这部分权利时，不但受代理协议的约束，而且也受招投标法的约束。《招投标法》第15条明确规定“招标代理机构应当在招标人的委托范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定”。
再次，1998年1月6日公布的国家工商行政管理局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》指出，实施招标行为的人为招标者，包括项目主办人和代理招标活动的中介机构。实践中，福建省高级人民法院、检察院、公安厅《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》也规定，受招标人委托办理招标事宜的招标代理机构，私自与投标人进行串通投标犯罪的，按照刑法第223条第二款的规定处罚；协助投标人与招标人串通投标犯罪的，按共同犯罪处理。
因此，招投标代理机构倘若存在串通投标行为，同样可以成为串通投标罪的主体。
2、被挂靠单位可能构成串通投标罪
所谓挂靠，既包括没有资质的个人、单位向有资质的企业借用资质，又包括低资质的企业向高资质的企业借用资质。即便挂靠个人或单位实际上不符合投标人资质要求，也应认定其属于刑法意义上的投标人。
从本质上看，挂靠与被挂靠是一种内部协议，外部呈现的还是一个有资质的投标人，这种内部协议并不能影响外部主体身份的成立。在存在串通投标行为并发生危害结果时，在责任承担上，以被挂靠人名义投标的机构及其直接负责人员，应以串通投标罪论。
被挂靠单位及直接负责人如果“明知”串通投标行为，并提供相关材料、人员进行支持，则以共犯论，即同样可能构成串通投标罪。倘若不是“明知”，其违规行为则承担相应的行政责任。
3、评委会专家可能构成串通投标罪
评标委员会一般由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数多为五人以上，且多为单数。评标委员会通过对投标文件进行审查、评审和比较，向招标人推荐中标候选人，或者根据招标人的授权直接确定中标人。
评标委员会中的招标人代表显然可以构成串通投标罪的主体。评标委员会中的专家评委能否成为串通投标罪主体呢？笔者认为也应当可以。专家被邀请参与评标活动，是在履行一种实质意义上的招标职责，在这个活动中，必须履行与招标人相同的义务，在招投标法以及刑法规定的范围内活动。如果存在串通投标行为，同样可以构成串通投标罪。
4、串通投标罪与贿赂罪、侵犯商业秘密罪
招标人或投标人出现串通投标行为，实践中是否一定按照串通投标罪进行处罚，则另当别论。在行为人犯串通投标罪的同时，往往可能同时犯有贿赂罪、侵犯商业秘密罪等罪名，如投标人贿赂招标人许以特定经济利益，诱使其泄露标底，或者招标人接受贿赂，泄露标底等商业秘密；又比如专家评委在串通投标过程中，收受贿赂、泄漏商业秘密等。
由此可见，基于串通投标罪特点，实践中往往可能出现牵连犯罪的情况。这种情况下，在无法律特别规定时，应同时参照牵连犯，想象竞合犯等相关理论，择一重罪或数罪并罚来定罪。
文章摘自：法律出版社2012年推荐新书《建设工程法律风险防范笔记》 |
| |
点击返回首页
 |
|
