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| 南京律师：建设工程合同主体资格审查 |
| 关键词：中银律师事务所 建设工程 南京律师 |
作者：北京中银（南京）律师事务所 李燚律师
1、承包人应审查发包人的法人资格，审查其履约权利能力和行为能力
《合同法》第9条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力”。对交易对象的审查是合同审查中首先要确认的问题，合同当事人的身份和资格直接关系到合同签订后是否有效、能否履行。
建设工程合同签订过程中，承包人应派出法律顾问人员到项目法人登记注册地的工商机关查询该法人的设立情况，就股东构成、注册资金是否到位、是否年检等问题进行核实确认，以确保发包人具备企业法人的权利能力和行为能力。
实践中，很多工程的发包人以“筹建机构”名义发包工程，承包人对此应予以特别注意。根据《企业法人登记管理条例施行细则》（2000年修订）第57条的规定，登记主管机关对申请筹建登记的企业，在核准登记后核发《筹建许可证》。一般认为，未申领筹建许可证的，不具有签订建设工程合同的相应权利能力和行为能力。比如在一个真实案例中，某县政府为引进工业项目，在许多审批手续未完成的情况下设立工业园“筹建处”，该筹建处未进行任何工商登记就对外发包工程，最后相关工程被省政府叫停，施工企业的巨大工程款未得到支付，给施工企业带来了重大损失。
2、承包人应调查项目的相关审批情况，以此确定发包人项目合法性
建设工程合格的发包人，除应持有营业执照以外，还应持有建设工程所在地块的立项批文、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等证件，承包人因对上述审批情况进行调查了解。
第一，审查发包人是否取得建筑工程施工许可。《城乡规划法》第40条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”从该规定可以看出，建设工程发包人取得建设工程规划许可证是其对外发包工程的基本条件。规划许可证和有关行政机关批准建设的文件是证明建设单位具有特定工程项目发包资格的法律依据，承包人应当严格审查。
第二，审查发包人是否已经办理了建设用地的批准手续。《城乡规划法》第37条规定：“建设单位在取得建设用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地主管部门申请用地，经县级以上人民政府审批后，由土地主管部门划拨土地。”因此，建设单位如果没有用地批准手续，也就没有资格与施工单位签订施工承发包合同。作为建设单位，只有在同时具备了报建批准手续和用地批准手续后，才能证明其在报建和用地方面具备了发包该项工程的权利能力和行为能力。
3、承包人应审查相关委托手续，确定发包人作为代理人或分包人的资格
第一，建设工程的业主方因工程发包及项目管理经验缺乏，或者因其他各种原因，一般会委托专业机构或公司作为发包人进行建设工程的发包。这种情况下，项目业主方与发包人之间存在代理法律关系。建筑企业承揽该类工程时，应注意严格审查业主方对发包人是否有授权，以及授权的具体范围。目前由于建筑市场发展尚不成熟，监管中还存在许多疏漏，现实中存在不少虚构建设工程项目、冒用建设单位名义发包工程的违法情况，对承包人造成极大风险，这应当引起建筑企业承包人的足够重视和警惕。
并且，实践中由于参建联建、委托发包等多种因素的存在，也会造成合同的发包人并非项目的业主方的情况。发生纠纷后诉讼过程中，业主方提出其并非合同当事人，与承包人无合同关系，无须承担责任。而名义发包人因其主体资格上的瑕疵以及履约能力的欠缺，从而造成工程承包人遭受重大经济损失。
第二，《建筑法》第29条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
由此可见，建设工程总承包单位对所承包的工程可以进行分包，但法律法规对分包行为进行了严格界定和限制。建筑企业在承揽分包工程时，首先要确定总承包单位已经与建设单位（业主）签订了施工总承包合同，未签订施工总承包合同的，无权以总包人名义签订分包合同。其次要确定分包行为经过建设单位同意，并在总承包合同或其补充协议中定有准许分包的条款。根据现有法律规定和司法实践，业主同意总承包单位分包应以明示的方式做出。再次，要对工程是否属于工程的主体结构进行确认，建筑工程的主体工程必须由总承包单位自行完成。
文章摘自：法律出版社2012年推荐新书《建设工程法律风险防范笔记》 |
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