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| 建设工程挂靠经营合同纠纷（案例） |
| 关键词：中银律师事务所 建设工程 南京律师 |
北京凯利建筑工程有限公司与北京天恒建设工程有限公司挂靠经营合同纠纷上诉案
北京市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)一中民终字第11823号
上诉人（原审原告）北京凯利建筑工程有限公司。
法定代表人杜加相，董事长。
委托代理人杜常明。
委托代理人杨传柱，北京市金拓律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）北京天恒建设工程有限公司。
法定代表人韩萍，董事长。
委托代理人姜海鸥，北京市天渡律师事务所律师。
上诉人北京凯利建筑工程有限公司（以下简称凯利公司）因与被上诉人北京天恒建设工程有限公司（以下简称天恒公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服北京市大兴区人民法院（2012）大民初字第3023号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年9月11日受理后，依法组成了由法官甄洁莹担任审判长，法官刘海云、吕云成参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
凯利公司在一审中起诉称：凯利公司曾是天恒公司下属第三分公司，因天恒公司改制，凯利公司从天恒公司分离出来，成立凯利公司，与天恒公司脱离隶属关系。但由于双方这种特殊的历史渊源，为了经营的需要，天恒公司同意凯利公司在改制后仍然可以挂靠在天恒公司名下，以天恒公司的名义对外承接工程施工，凯利公司以天恒公司名义承接了兴达中学工程，为了明确与天恒公司的权利义务关系，为此双方签订了《联营协议》。《联营协议》第一条第（二）款第4项约定：凯利公司实行独立核算、自负盈亏。而在《联营协议》的第三条第4款规定：天恒公司私自挪用工程资金，则天恒公司需要向凯利公司按挪用天数支付1‰滞纳金。凯利公司以天恒公司名义承接了大兴教育局兴达中学工程并施工，工程竣工后由天恒公司出面与兴达中学结算。由于天恒公司拖欠大兴教委土地款5 600 000元，工程结算时大兴教委要求天恒公司先偿还拖欠的土地款。天恒公司瞒着凯利公司，在与大兴教委结算兴达中学工程款时，不经凯利公司同意，擅自将大兴教委应拨付给凯利公司的工程款中挪用5 600 000元予以抵偿天恒公司拖欠的土地款。凯利公司知道真相后，一直要求天恒公司尽快将挪用的工程款还给凯利公司。在凯利公司的要求下，双方财务人员进行了核账，2004年7月15日天恒公司书面确认欠凯利公司承接的兴达中学工程款3 466 608元。经凯利公司索要，天恒公司于2005年1月14日给付凯利公司50 000元，但是，尚有3 416 608元未付。凯利公司诉至法院，北京市大兴区人民法院（以下简称大兴区法院）作出（2009）大民初字第369号民事判决书，判令天恒公司向凯利公司支付工程款人民币3 416 608元，天恒公司上诉后，北京市第一中级人民法院（以下简称一中院）维持原判。法院的生效判决，确定了天恒公司挪用凯利公司施工的兴达中学工程款的事实，按照《联营协议》第三条第4款规定，天恒公司应按照挪用工程款的天数向凯利公司支付日1‰的滞纳金。诉讼请求：1、天恒公司支付凯利公司滞纳金6 901 548元（自2004年7月15日至2010年1月31日，共计2020天）；2、诉讼费由天恒公司承担。
天恒公司在一审中答辩称：不同意凯利公司诉讼请求。第一、凯利公司主张挪用的基础事实不存在，凯利公司所述与实际不符；第二、凯利公司在起诉中说的生效判决并没有认定天恒公司有挪用的定性，该生效判决是针对2004年的对账单作出的判决，与凯利公司所陈述的兴达中学工程无关；第三、凯利公司与天恒公司存在其他经济往来，这一点在生效判决中已经认定，天恒公司一直坚持不欠凯利公司任何款项，这里面会涉及到对双方的经济往来的财务审计问题；第四、天恒公司认为凯利公司的起诉超过了两年的诉讼时效；第五、对凯利公司主张滞纳金的计算方法提出异议，约定的滞纳金过高，请求法院予以调整，协议没约定按照天数计算，属于约定不明。
一审法院审理查明：2002年5月9日，北京大兴建筑工程总公司（以下简称大兴建总公司）作为甲方与凯利公司作为乙方签订《协议书》，约定：“一、大兴建总公司以零资产形式对所属三公司进行企业改制，改制后名称为北京凯利建筑工程有限公司，并与大兴建总公司脱离隶属关系；二、乙方继承甲方原三公司在经营过程中形成的所有资产和11 109 032.21元的债务，今后因此而发生的一切经济纠纷由乙方负责承担；……九、原三公司施工的供电局生产调度楼工程欠款169 000元，外研社工程欠款3 124 000元，仍按甲方原收费标准上缴甲方管理费，该管理费甲、乙双方已清算完毕，今后以上未结工程款甲方只收取5％的税费；十、原三公司施工的供电局生产调度楼工程、外研社工程的保修合同由乙方负责继续履行，保修期满后甲方将保修费退还乙方；十一、三公司改制后，乙方可以以甲方名义承揽工程业务，并与甲方签订联营协议书。同时为了改制需要，甲方承诺为乙方协调利润在1 550 000元以上的一个工程项目，以作为对乙方的经济补偿；……”经查，大兴建总公司于2005年8月9日将名称变更为“北京天恒建设工程有限公司”。
2002年5月23日，大兴建总公司作为甲方与凯利公司作为乙方签订《联营协议》，该协议约定：“甲方是通过IS9002国际认证的国家一级建筑施工企业，管理体系健全，技术力量雄厚，社会信誉良好，乙方具备建筑施工企业的管理和施工能力，甲乙双方自愿联营、共同发展、互惠互利，就大兴教育局兴达中学教学楼工程。甲方招聘杜加相为直属第三工程部项目部经理，并达成如下协议：一、双方的权利和义务：（一）甲方：1、乙方中标以后，预算超过50万元以上，甲方财务负责在银行给乙方开设基本结算帐户，并负责给予办理相关事宜。2、乙方拿到施工图纸后，如无预算能力，乙方提出申请，甲方在能安排的情况下，可以负责施工图概预算和工程招投标工作。其费用由乙方支付，收费标准根据工程面积，结构及工程量大小确定，收费比例为工程造价的1.5％－3％。3、工程在3000平方米以上及有特殊要求的工程必须作施工组织设计。3000平方米以下工程须作出施工方案。同时专业承包工程（水、暖、电、通风、钢结构等）也必须作出相应的施工组织设计或施工方案，交总公司总公办、由总工审批签字备案。4、工程开工后甲方有关管理人员负责对该工程的质量、安全、工期、财务、现场等方面进行监督管理；（二）乙方：1、乙方对该工程部内部班子组阁，人员编制聘用享有自主权，但人员组阁必须符合甲方要求，工程在2000平方米以上必须设项目经理、工长、质检、安全、资料、材料等专职人员，持证上岗。2、乙方必须接受甲方定期和不定期的各项工作检查，服从甲方的各项管理，基础、主体及竣工验收时必须提前通知甲方，甲方会同总公司有关部门参加验收工作，并按甲方规定要求参加各种学习、会议、培训等。3、乙方选择劳务队伍时，必须选择成建制的队伍。须有在京注册手续、做工证、劳务证、暂住证齐全。在开工15日内签订劳务合同，用工合同在总公司备案。4、工程开工后，乙方实行独立核算、自负盈亏、乙方需向甲方交纳工程造价的5.4％作为管理费和上缴国家的税费，由甲方代收代缴，乙方纳入甲方核算体系，应按规定时间报送统计已完工程量报表，报送财务会计报表。……三、财务管理：1、联营开始后，甲方积极协助办理一切财务有关事宜，并对该工程部的财务开支实行监督、指导工作。2、乙方收到工程款必须先拨到甲方账户，扣除税费后，再拨付给乙方。对乙方私自到建设方结算工程款行为坚决制止，并按私结工程款额的5％进行处罚，发现一起，处罚一起。3、乙方需要刻章开户，必须在甲方备案，行政公章由甲方统一管理，工程竣工后，乙方需交回公章及财务章，收回时间以工程竣工收到合验单15日内为准。如因工作需要使用财务章可到甲方办理重新使用手续。4、乙方工程款由甲方财务统一向建设方结算，资金到户后，扣除管理费及代扣代缴税款立即转入乙方账户，不得挪用；若未通知乙方，甲方私自挪用该工程资金，则甲方需向乙方按挪用天数支付1‰滞纳金。5、工程如需垫资或部分垫资施工，资金由乙方自行解决，甲方不负责资金筹措。如发现乙方在工程施工过程中发生资金转移或挪作它用现象，甲方可采取一切可采取的措施，冻结乙方资金，直至解除联营协议。……”
2004年7月15日，凯利公司向大兴建总公司发出转账通知单，内容为：“因你单位欠大兴教委款5 600 000元，所以大兴教委从我单位承建的大兴教委兴达中学工程款中扣除5 600 000元，另我单位从美亚学校工程款中替总公司付庞各庄孙凤清砂石料运费及诉讼费总计：180 814元；计总公司欠我单位5 780 814元。我单位欠总公司款项如下：1、2003年1月总公司替我单位付万德空调款666 206元。2、2003年9月我单位借总公司款150 000元。3、2003年12月我单位借总公司款50 000元。4、2003年12月总公司替我单位付可信木器厂63 000元。5、2003年12月我单位欠大兴建总八公司税费560 000元。6、2004年1月总公司替我单位门头沟工地付人工费700 000元。7、2003年1月、6月我单位兴达中学工地欠总公司税费125 000元（2 300 000＋20 000元=2 500 000元×5％=125000元）。以上各项小计：666 206元＋150 000元＋50 000元＋63 000元＋700 000元＋560 000元＋125 000元=2 314 206元。综上所述，你单位欠我单位款项总计：5 780 814元－2 314 206元=3 466 608元。现与你单位进行转账。”大兴建总公司在该张转帐通知单上写明同意转账，并加盖大兴建总公司财务部章。
2005年1月17日，天恒公司向凯利公司支付50 000元，天恒公司尚欠凯利公司3 416 608元。
凯利公司于2008年12月24日向该院提起诉讼，请求法院判决天恒公司支付上述所欠工程款3 416 608元，该院经审理作出（2009）大民初字第369号民事判决书，判决：天恒公司给付凯利公司工程款三百四十一万六千六百零八元（于该判决生效之日起十日内履行）。天恒公司不服该判决提出上诉，一中院经审理，作出（2010）一中民终字第7786号民事判决书，维持一审判决。
另查明，天恒公司在本案中提交的证据借款收据，证明自2005年2月到2007年年底，双方存在大量债务往来，凯利公司向天恒公司借款已经远远超过转账通知单的金额，完全可以抵销2004年7月15日转账通知单中的欠款数额。该份证据在该院审理的（2009）大民初字第369号案件中，天恒公司曾作为证据提交过，凯利公司认为天恒公司提交的借据证据与该案没有关联性，这些票据是天恒公司给付凯利公司其他工程的工程款，凯利公司与天恒公司之间还有外研社和潭柘寺工程的联营关系。鉴于双方账目复杂，为查清天恒公司提交借据的具体性质，该院在（2009）大民初字第369号案件中决定进行审计，审计范围为2004年7月15日后，双方发生的所有账务往来，包括应返的工程款数额和实际返还工程款的数额，经北京市高级人民法院摇号确定北京天正华会计师事务所为该案的审计机构，北京天正华会计师事务所对双方提交的账簿资料进行了初步审计，2010年1月25日该所向该院发出关于司法鉴证说明，认为根据账簿资料无法分清二者之间往来款是借款还是工程返款，审计结果不能达到司法鉴定的目的，故该院在（2009）大民初字第369号案件中决定终止审计。天恒公司在审计过程中，亦认为其提交的借据有凯利公司向其借款，有以打借据的形式向凯利公司返的工程款，分不清楚哪一笔是借款，哪一笔是返的工程款。
上述事实有改制协议书、联营协议、转账通知单、（2009）大民初字第369号民事判决书、（2010）一中民终字第7786号民事判决书及当事人的陈述意见在案佐证。
一审法院判决认定：凯利公司与天恒公司签订的协议书、联营协议系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规规定，应为有效。根据本案凯利公司、天恒公司之间权利义务的内容，应系凯利公司使用天恒公司的经营资格和资质等进行经营活动，并向天恒公司提供报酬的经营形式，故本案基础法律关系的性质应属挂靠经营合同纠纷。双方应按照约定履行各自义务。
由于天恒公司和凯利公司之间的挂靠经营关系涉及多个工程，双方于2004年7月15日通过转账通知单进行结算，包括兴达中学工程、美亚学校工程、万德空调款、可信木器厂、门头沟工地等多笔往来款项，确认截至2004年7月15日，天恒公司尚欠凯利公司3 466 608元。现凯利公司根据双方签订的针对兴达中学工程的《联营协议》第三条第4项约定要求天恒公司支付滞纳金，但是上述转账通知单并非针对兴达中学工程的结算，因此，凯利公司应当举证证明天恒公司所欠凯利公司兴达中学工程款的数额。由于双方在转账通知单中，凯利公司认可了以其所欠天恒公司的其他款项（借款、空调款、人工费等）折抵兴达中学工程款和美亚学校工程款的折抵方式，因此双方应当在其其他往来款项纠纷解决后，对兴达中学工程款欠款数额进行明确。现凯利公司提供的证据不足以证明天恒公司所欠其兴达中学工程款的数额，应当承担举证不能的法律后果，因此该院对于凯利公司主张要求支付兴达中学工程款滞纳金的诉讼请求，该院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回凯利公司的全部诉讼请求。
凯利公司不服一审法院上述民事判决，向本院提起上诉。其主要上诉理由是：一、一审法院遗漏对凯利公司提交的证据的质证、认定结论，程序违法。一审判决书未对凯利公司提交的《关于申请用工程款抵扣地价款的请示》进行质证核实，亦未在判决书中予以表述，径直作出判决，程序违法。二、天恒公司挪用工程款事实清楚，证据充分。天恒公司提交的《关于申请用工程款抵扣地价款的请示》，明确了天恒公司挪用兴达中学工程款为自己还债的意思表示；天恒公司提交的转账通知单描述了大兴教委从凯利公司承建的兴达中学工程款中扣除5 600 000元的经过；（2009）大民初字第369号民事判决书确认了天恒公司欠大兴教委5 600 000元，大兴教委从凯利公司承建的兴达中学工程款中扣除了5 600 000元的事实。三、一审法院分配举证责任错误。本案争议的焦点是天恒公司挪用工程款的事实是否存在，而不是挪用多少的问题。挪用的金额应由法院依法确认，属于法院应审理查明的事实，不是需另案查明的问题。一审法院认定“现凯利公司提供的证据不足以证明天恒公司所欠其兴达中学工程款的数额”的结论，与凯利公司的诉讼请求相悖，凯利公司主张的是天恒公司挪用凯利公司兴达中学工程款，故要求其按照《联营协议》的约定支付滞纳金。“所欠”与“挪用”法律含义截然不同，一审法院判决偷换概念，没有确认天恒公司是否挪用凯利公司工程款的事实，而是做出与凯利公司诉请无关的认定结论，错误分配举证责任。如果挪用工程款滞纳金的计算数额有偏差，一审法院应查明后予以纠正，不能推诿另案确认。综上，一审法院判决认定事实错误，程序违法，判决结果显失公正，请求二审法院撤销一审法院判决，发回重审或依法改判，诉讼费用由天恒公司负担。
天恒公司服从一审法院判决，其针对凯利公司的上诉意见答辩称:一、天恒公司不存在挪用凯利公司工程款的行为，应依据《联营协议》确认的前提条件来认定是否存在挪用事实；二、2004年对账通知单中的款项，天恒公司已经支付完毕，但对于（2009）大民初字第369号民事判决本身，天恒公司有异议；三、凯利公司的上诉意见与起诉意见本身是矛盾的，凯利公司是按照拖欠款项为本金计算滞纳金的；四、凯利公司对于本案的计算方式与双方的约定不符，与其财务状况亦不符，没有具体的财务数据予以支持；五、“请示文件”为复印件，真实性不认可，不予质证。
本院经审理补充查明以下事实：根据一审庭审笔录记载，对于本案一审期间，凯利公司提交的《关于申请用工程款抵扣地价款的请示》证据，一审法院已组织双方进行了质证，对该份证据，天恒公司认为无原件，故真实性不予认可，且认为其内容不能证明凯利公司主张的挪用问题。
本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，尚有一审笔录以及双方当事人在二审期间的陈述意见在案佐证。
本院认为：本案系凯利公司使用天恒公司的经营资格和资质等对外进行经营活动，并向天恒公司交纳管理费的经营形式，一审法院据此认定本案基础法律关系的性质应属挂靠经营合同纠纷，并无不当，本院予以确认。凯利公司与天恒公司签订的《协议书》、《联营协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，应为有效。
本案双方当事人争议的焦点问题，即天恒公司是否挪用了凯利公司所承建的兴达中学工程款，以及挪用的具体金额问题。为支持其主张，凯利公司提供了2004年7月15日的转账通知单，用以说明天恒公司从其承建的兴达中学工程款中挪用了5 600 000元。对此，本院认为，首先，（2009）大民初字第369号民事判决书和（2010）一中民终字第7786号民事判决书，系依据双方2004年7月15日的转账通知单做出，该转账通知单不针对兴达中学工程，而是双方结合多项工程款项往来情况，进行折抵后最终确认的数额，凯利公司依据此数额主张兴达中学工程项目滞纳金，没有事实依据；其次，转账通知单中凯利公司用于折抵欠款的基数，不仅包括兴达中学工程款，而且包括替天恒公司支付美亚学校工程运费及诉讼费，凯利公司依据该转账通知单最终结算数额主张兴达中学工程滞纳金，亦无事实依据；再次，上述两份民事判决书在事实查明部分，未认定天恒公司存在挪用兴达中学工程款的事实，而在上述案件中凯利公司亦主张天恒公司系拖欠其工程款3 416 608元，凯利公司上诉主张上述判决书中对天恒公司扣除兴达中学5 600 000元工程款的表述即是认定天恒公司挪用该笔工程款，没有事实依据，本院不予支持；最后，双方当事人均确认2004年7月15日对账以后，双方仍存在大量款项往来，天恒公司亦据此证明其向凯利公司提供的借款完全可以抵消2004年7月15日的欠款，鉴于双方账目复杂，在（2009）大民初字第369号案件中，一审法院对2004年7月15日后双方发生的所有账务往来，包括应返的工程款数额和实际返还工程款的数额进行审计，北京天正华会计师事务所经对双方提交的账簿资料初步审计，2010年1月25日出具司法鉴证说明，认为根据账簿资料无法分清二者之间往来款是借款还是工程返款，审计结果不能达到司法鉴定的目的。上述情况表明，天恒公司与凯利公司因挂靠经营关系，存在多个项目工程的款项往来，即便是在2004年7月15日双方对账以后，仍然存在大量款项往来，虽然凯利公司主张2004年7月15日以后双方针对兴达中学工程无款项往来，且本案其他工程款项均已结清，但双方并无针对兴达中学款项欠款情况的具体对账单据，亦未对2004年7月15日以后双方的款项往来所针对的具体项目进行结算，审计部门亦无法分清账簿资料中所记载的款项性质，再结合双方在2004年7月15日对账结算中将多笔款项进行折抵结算的情况，无法确认2004年7月15日以后双方是否就兴达中学工程进行过结算或者折抵，一审法院据此认为，凯利公司提供的证据不足以证明天恒公司欠付其兴达中学工程款的数额，双方应在其他往来款项纠纷解决后，对兴达中学工程款欠款数额进行明确，故驳回凯利公司的诉讼请求，并无不当，本院予以认同。凯利公司关于天恒公司挪用工程款事实清楚，挪用工程款数额应由法院据实查明，一审法院错误分配举证责任的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予采信。
关于凯利公司主张，天恒公司对其提交的请示文件的真实性未予否认，一审法院对该证据未做出质证、认定结论，属程序违法的上诉意见。经核对一审庭审笔录，该证据已当庭质证，因凯利公司未提交该证据原件，天恒公司对该证据真实性不予认可，而一审法院在判决书中对该证据的真实性、合法性、关联性亦未予确认，且在事实查明部分未采信该证据，一审法院未论述对该证据不予采信的理由，不影响本案的事实认定，故对凯利公司的该项上诉意见，本院亦不予采信，对其上诉请求，不予支持。
综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费六万零一百一十元，由北京凯利建筑工程有限公司负担（已交纳）；
二审案件受理费六万零一百一十元，由北京凯利建筑工程有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审 判 长 甄洁莹
代理审判员 刘海云
代理审判员 吕云成
二○一二 年 十 月 十九 日
书 记 员 孔令云 |
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