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| 【股东资格确认纠纷案】谢一与上海甲餐饮公司等股东资格确认纠纷 |
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谢一与上海甲餐饮有限公司等股东资格确认纠纷上诉案
上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2012)沪一中民四(商)终字第170号
上诉人（原审原告）谢一。
被上诉人（原审被告）上海甲餐饮有限公司。
法定代表人庞二，执行董事。
被上诉人（原审第三人）庞二。
上诉人谢一为与被上诉人上海甲餐饮有限公司（以下简称“甲公司”）、庞二股东资格确认纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2011）浦民x（商）初字第xxx0号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年1月19日立案受理后，依法组成合议庭并于2012年2月7日进行了公开开庭审理。上诉人谢一的委托代理人，被上诉人甲公司的法定代表人庞二并作为另一被上诉人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明，甲公司系经工商核准依法于2009年设立的有限责任公司，注册资本为人民币（以下币种相同）20万元，股东为庞二和黄三，庞二、黄三分别认缴出资额为12万元和8万元。甲公司于2009年10月16日的《章程》第二十五条规定，股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。
2011年1月1日，谢一和庞二签订《合作协议》，约定双方就甲公司合作一事达成如下协议：一、谢一出资10万元作为装修及固定物品的投资；25,000元作为房租押金；55,000元作为前三个月的投入费用；二、从签订协议之日起，谢一享有甲公司50％的股权，及参与公司一切事的打理。同日，谢一向庞二的丈夫杜四账户上汇款20万元（谢一认为其中18万元就是股权转让款，其余2万元用于公司的经营）。同年2月17日开始，谢一至甲公司处进行收取营业款、代为支付甲公司的水电费等工作。
2011年10月19日，谢一向黄三发出函件，称已经和黄三电话联系，告知谢一从庞二处以18万元价格受让甲公司50％的股权一事，以及谢一已经参与了甲公司的管理事宜，黄三表示放弃优先购买权，因甲公司和庞二至今仍未将谢一登记为股东，故谢一已向法院提起诉讼，如法院需询问黄三意见，请黄三如实告知等。该函件寄给了黄三的丈夫游五在上海市青浦区某处188号的地址。审理中，谢一、甲公司和庞二确认黄三居住在新加坡。
2011年7月21日，谢一曾因和庞二之间的纠纷向公安机关110报警。8月28日，谢一和庞二再次因甲公司收银员“飞单”事宜发生纠纷，并由庞二向上海市公安局浦东分局花木派出所报警。当日公安局对庞二的询问笔录中，庞二称：今年年初，谢一出了10万元加入其经营的饺子楼，谢一和庞二各占50％的股份。……谢一总共出了15.5万元等。
2011年9月1日，谢一和庞二在甲公司处的谈话记录中，谢一说：“……我只要我的50％，而是你应该给我的。”庞二回答：“你去大厅查查，我带你去过，我亲自带你去过……”。谢一说：“是你带我去的，但是呢，这是你应转给我的。可以想别的办法，你可以去找黄三。这是你的事情，不是我的事情。”庞二回答：“我找过黄三了，她答应这个月回来，但她突然摆我一刀（道），派一个委托人。”
原审法院认为，甲公司系于2009年依法设立的有限责任公司。谢一欲成为甲公司的股东可以有两种途径：一是以其投资为公司增资扩股；二是在公司原有资本不变的情况下通过股权转让、股权赠与或由隐名股东变更为实名股东的方式成为新股东。现从本案的情况看，谢一和庞二虽签订了《合作协议》，该协议约定由谢一出资共计18万元投入公司，谢一据此享有甲公司的50％的股权。该内容可以得出甲公司通过谢一的投入进行增资扩股，并由此取得股权，但甲公司内部实际并未召开股东会决议确定增资扩股的事宜，也没有进行出资验资和工商变更登记等一系列法定程序，故谢一的行为显然不属于增资扩股的范畴。谢一和庞二之间的《合作协议》的内容还可以理解为谢一以18万元收购庞二在甲公司处的50％的股权，且从庞二在公安机关的笔录可以看出谢一的50％是从庞二处所得，双方还曾到工商局去欲办理工商变更。但根据甲公司的公司章程和公司法的规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，现甲公司的股东除庞二之外就是黄三，虽谢一认为曾向黄三发函，由于黄三在规定的期限内未答复，视为其已经放弃优先购买权，对此，原审法院认为，谢一发出的函件系寄送给黄三在国内的丈夫，而谢一、甲公司和庞二确认黄三实际居住在新加坡，且谢一也不能举证证明黄三的丈夫已经将相关信函转交给黄三，故对于谢一依据函件就确认黄三放弃优先购买权的主张，原审法院不予采信。故即使按照谢一所认为的《合作协议》实际就是谢一收购庞二在甲公司处50％股权的股权转让协议的主张，由于谢一并没有证据证明甲公司的另一股东已经放弃了优先购买权，故谢一据此要求确认其在甲公司处的股权份额，并要求办理工商变更登记手续的诉讼请求，无事实和法律依据，原审法院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回谢一的全部诉讼请求。案件受理费3,900元，减半收取1,950元，由谢一负担。
一审判决后，谢一不服原审判决，向本院提起上诉，认为根据证据可以认定黄三对《合作协议》知情并已放弃优先购买权，且对黄三是否放弃优先购买权的举证责任不应分配给上诉人。综上，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的原审诉讼请求。
两被上诉人共同辩称：不同意谢一的上诉请求。认为庞二和谢一没有签订过股权转让协议，双方签订的是合作协议；即使庞二、谢一签订的涉案协议属股权转让性质，甲公司和黄三都是不知情的；黄三作为该公司股东也未放弃涉案股权的优先购买权，甲公司并不确认谢一系该公司股东。
在二审审理期间，谢一向本院提供黄三丈夫向其手机发送的短信内容一份，证明黄三已经放弃了优先购买权。庞二经质证认为手机号码确实是黄三丈夫的，但是其丈夫并非甲公司的股东，不能代表黄三作出放弃优先购买权的决定。本院认证如下：首先该手机号码并非黄三本人所有，所书内容也不能确认代表黄三本人的意思表示，真实性无法确认；其次，该短信仅是案外人单方面向谢一手机发送的信息，无其他上下文内容加以印证，不能推出上诉人想要证明的内容，对其关联性本院亦不予认可，故对该手机短信记录本院不予采信。
两被上诉人在本院二审期间均未提交证据材料。
本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。
本院认为，本案存在两项争议焦点：一、涉案《合作协议》是否为股权转让协议；二、谢一要求确认其为甲公司股东等诉请是否应予支持。
关于第一项争议焦点，从《合作协议》签订的主体来看，系谢一与庞二两人签订的；从协议的内容来看，约定了谢一支付相应的对价，从而享有甲公司50%的股权；从合同的履行情况来看，在协议签订当日，谢一即向庞二丈夫杜四的银行账户上汇入20万元，谢一明确该款包含协议约定的18万元以及用于甲公司经营的2万元，虽然庞二称该20万元系谢一归还之前向庞二的借款，但其对借款一事并未提供证据加以证明，故本院对庞二的陈述不予采信，本院认为谢一已经向庞二履行了股权转让的付款义务。另外，涉案协议签订后，双方曾到工商部门欲办理股权变更手续。在公安机关的询问笔录中，庞二也表示谢一确实通过出资购买甲公司股权的方式从而参与到甲公司的经营中，本院注意到，庞二确实在甲公司拥有60%的股权，有条件转让其中50%的股权，故本院认为，双方对转让庞二在甲公司50%股权的意思达成一致，谢一和庞二签订的涉案协议名为合作协议，实为股权转让协议。
关于第二项争议焦点，本院认为，涉案《合作协议》是双方在协商一致的情况下就庞二向谢一转让甲公司50%股权而签订的，该合同已经成立。根据公司法规定和甲公司的章程约定，股东向股东以外的人转让股权时，应当经其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。本案中庞二作为甲公司的股东，向公司股东以外的人员谢一转让股权时，应由庞二在股权转让前正式书面通知甲公司的另一股东黄三，征询黄三的意见，以保障黄三行使优先购买权，现庞二明确其并未正式通知已居住在新加坡的黄三，谢一提供的证据亦无法认定黄三已经明确放弃对涉案转让股权的优先购买权。虽然谢一与庞二签订了涉案股权转让协议，但鉴于黄三未放弃优先购买权，且征询黄三对涉案股权转让意见的法定义务应由庞二承担，故谢一的诉请无事实及法律依据，本院难以采信。谢一若认为其权益受到侵害，应与对方协商解决，协商不成的，可依法通过诉讼途径解决。综上，本院认为原审判决并无不当，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条、第一百零七条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3,900元，由上诉人谢一负担。
本判决为终审判决。
审 判 长赵卫平
代理审判员任明艳
代理审判员吕燕娜
二○一二年二月二十一日
书 记 员林金晶 |
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