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南京律师:抵押权与质权的竞合
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  抵押权与质权的竞合

  因抵押权是不移转标的物占有的,而质权是以移转标的物占有为成立要件的;所以在设定抵押权后,抵押人得将标的物再用于质押,成立质权。因为于此情形下,后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为,若该抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的,则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力,未登记的抵押权虽成立在前,质权的效力也应优先于抵押权。若当事人将该抵押权进行了登记,该抵押权的效力自然优先于质权的效力。

  出质人于设定质权后可否再设定抵押权,即先质后押呢?对此有不同的规定和观点。有的认为,在同一动产上先设定质权后又设定抵押权的,因为质权因占有标的物而生效力,而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权,这样如抵押权人的债权清偿期先行届至,则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突;所以基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难,于设定质权后不可再设定抵押权。有的认为,在同一动产上设定质权后可再设定抵押权;因为尽管若抵押权实现在前时,抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突,但这也是可以解决的,可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额,或先行清偿质权人债权,或将其提存。本书认为,在一般情况下,设定质权后不宜设定抵押权,但也并非不可设定抵押权。若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时,抵押权与质权竞合。于此情形下,质权的效力应优先于抵押权,不问该抵押权是否办理抵押权的登记。

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