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| 大宗商品案例：最高院指导案例 钟小云非法经营罪 |
| 关键词:南京律师,大宗商品,现货交易,期货交易,非法经营罪,诈骗罪,刑事辩护 |
最高人民法院主编的《刑事审判参考》刊载的指导性案例
《刑事审判参考(总第100集)》公布指导案例第1021号
江西省新余市中级人民法院
刑 事 裁 定 书
（2014）余刑二终字第13号
原公诉机关新余市望城工矿区人民检察院。
上诉人（原审被告人）钟小云，因涉嫌犯非法经营罪，于2011年4月11日被刑事拘留，同年4月25日被取保候审，2012年4月20日被逮捕，2013年1月29日被取保候审，2013年11月26日被逮捕。现羁押于新余市看守所。
新余市渝水区人民法院审理新余市望城工矿区人民检察院指控的原审被告人钟小云犯非法经营罪一案，于2013年11月26日作出（2012）渝刑初字第00211号刑事判决。原审被告人钟小云对判决不服，向本院提出上诉。本院于2014年2月11日立案，并依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，证据确实、充分，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2009年10月16日，被告人钟小云注册成立江西沣琳顿投资顾问有限公司（下称沣琳顿公司），法定代表钟小云，经营范围：信息咨询、投资顾问（期货、证券除外）、企业策划、工艺品销售。沣琳顿公司利用某公司江西总代理的名义从事无实物交割的黄金延期交收业务，下设沣琳顿投资有限公司吉安分公司，分宜泰利顾问有限公司为沣琳顿公司的代理商。其经营模式是采用保证金制度，“T＋O”交易模式，无实物交易，黄金为虚拟。客户以1：100的杠杆比率，按国际实时走势买升买跌交易。一手为100盎司，根据1：100的杠杆原理放大，即买手为100盎司，每个客户最少交1000美金的保证金（美元与人民币的换算比例以1：6.8）折合人民币6800元。客户只需交人民币10000元即可开户，交易最低可买0.1手，即1盎司。其工作流程是：首先由客户与被告人钟小云签订贵金属投资协议，并缴纳交易保证金，然后被告人钟小云将保证金汇入某公司，该公司提供给客户交易账号和密码。客户在沣琳顿公司或某公司网站上下载塔尔金汇交易软件后，通过该软件进行集中交易。客户根据黄金价格走势进行“买涨”（即先买进后卖出）、“买跌”（即先卖出后买进）操作。客户可以自己操盘或者聘请公司员工操盘，当保证金不足时，客户必须及时追加保证金，否则就会被强制平仓。被告人钟小云通过收取交易手续费、过夜费、某公司返还佣金等方式谋利。自2009年10月至2011年4月，被告人钟小云先后招揽喻某某、陈某、刘某等数十名客户入金经营黄金业务，共计收取客户保证金人民币119.58万元。
另查，某公司于2003年9月24日注册成立，经营范围为投资、信息咨询（不含中介服务）、企业策划等。2010年4月28日公司注销。
原判认为，被告人钟小云设立江西沣琳顿投资顾问有限公司，未经主管部门许可，违反国家规定，扰乱市场秩序，非法经营黄金业务，非法经营额为人民币119.58万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。但被告人钟小云在案发后，能积极进行退赔，有一定的悔罪表现，依法可酌情从轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项，第六十四条之规定，判决：被告人钟小云犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币20万元。
上诉人钟小云上诉提出：其是某公司的代理商，客户资金都打入了该公司账户。其只收取佣金，从事的是黄金现货交易而非黄金期货业务，其行为不构成非法经营罪。
经审理查明，上诉人钟小云的犯罪事实，有经一审庭审举证、质证的证人于某、李某某、刘某、袁某、钟某某等的证言，客户名单、入金账目、现金交款单、收款收据、投资协议书、客户交易记录、工商登记资料、中国证监会江西监管局关于新余市沣琳顿投资顾问有限公司是否具备期货业务经营资质的函、中国人民银行南昌中心支行南银函（2012）26号《关于新余市沣琳顿投资顾问有限公司黄金业务行政认定的复函》等证据证实，故本院对原判认定的事实予以确认。
本院认为，上诉人钟小云通过设立公司，未经有关主管部门许可，违反国家规定，擅自从事黄金业务，扰乱正常市场秩序，非法经营额达人民币119.58万元，情节特别严重，其行为构成非法经营罪。上诉人钟小云在归案后能如实供述犯罪事实并积极退赃，可依法从轻处罚。对上诉人钟小云所提其行为不构成非法经营罪的上诉理由，本院认为，从查明的事实来看，上诉人钟小云未经国家有关部门许可而从事黄金业务属不争之事实，至于其是独立开发黄金业务交易系统还是代理他人之交易系统，是收取佣金还是自行掌控交易资金，均不影响其非法经营罪之成立。上诉人钟小云所提上诉理由没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑恰当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 简永辉
审 判 员 潘小庆
代理审判员 何 强
二〇一四年三月二十八日
书 记 员 章丽姣
推荐律师：李燚律师，近几年带领团队代理了几十起大宗商品交易的胜诉案件、上百起成功调解的非诉讼案件，以及十余起相关刑事案件。通过多年的研究与实践，在大宗商品交易的诉讼代理、刑事辩护、风险防控等方面积累了丰富经验。已代理案件涉及的平台包括：江苏大圆银泰、河北邮币卡、河北滨海大宗、广东贵金属、吉林商品、湖北华中矿产品、湖南澳鑫商品、上海石油化工、上海长江联合、南京石化、无锡太湖国际、大连再生资源、青岛九州商品…… 微信/联系电话：15251840888 |
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