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| 知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题指导意见 |
| 关键词：南京律师 知识产权 侵权损害 定额赔偿 |
江苏省高级人民法院
关于知识产权侵权损害适用定额赔偿办法若干问题的指导意见
(江苏省高级人民法院审判委员会2005年11月18日第52次会议讨论通过)
为规范全省法院在审理知识产权案件过程中对定额赔偿办法的适用，统一执法标准，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国专利法》、《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律、法规及相关司法解释的规定，结合我省审判实践，制定如下指导意见：
一、适用条件
第一条 原告以因侵权所受到的损失或者被告因侵权所获得的利益要求损害赔偿，但其所受到的损失或被告获得的利益难以确定的，可以直接适用定额赔偿办法确定赔偿数额。
第二条 原告起诉时请求适用定额赔偿办法，或者在一审法庭辩论终结前请求适用定额赔偿办法计算赔偿数额的，应当准许。
原告请求适用定额赔偿办法，被告以其他赔偿方法抗辩的，法院应当进行审查。被告抗辩主张不能成立，但其提供的有一定依据的计算赔偿数额的方法或结果可以作为确定赔偿数额的参考因素。
第三条 原告同时请求按因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益和定额赔偿办法计算赔偿数额的，应当首先审查原告受到的损失或被告获得的利益；原告受到的损失或被告获得利益难以确定的，可以按照定额赔偿办法确定赔偿数额。
第四条 原告请求按被告因侵权所获得的利益计算赔偿数额，并申请保全被告的财务账册等证据，当事人对证据保全取得的财务账册等证据无异议，且通过审计确定了被告所获得的利益额， 如原告再要求按定额赔偿办法确定赔偿数额的，一般不予准许。
人民法院未保全到被告的财务账册等证据，或者保全到的证据未被采信的，可以按照定额赔偿办法确定赔偿数额，但有本意见第五条规定的情形除外。
第五条 原告要求按被告因侵权所获得的利益计算赔偿数额，并提供被告在广告宣传、行业协会报告等相关资料中记载的销售、获利情况，或者有其他初步证据能够支持其诉讼请求，或者有证据证明被告持有其获利的相关证据但拒绝提供，或者因被告的原因致使其提供的证据不能被采信的，不应当适用定额赔偿办法确定赔偿数额，可以直接支持原告的诉讼请求。
二、参考因素
（一）一般规定
第六条 适用定额赔偿办法时，应当根据以下因素综合确定赔偿数额：
1、知识产权的种类；
2、侵权行为的性质、持续时间、范围、后果等；
3、原告可能遭受的损失、被告可能获得的利益；
4、合理的转让费、许可使用费等收益、报酬；
5、被告的过错程度；
6、被告有无侵权史；
7、被告有无对权利人侵权判决未予执行或完整执行的记录；
8、其他应当考虑的因素。
原告应当对以上因素承担初步举证责任。
第七条 原告因侵权行为受到商业信誉损失的，可以将商业信誉损失作为确定赔偿数额的因素。
作为自然人的原告因侵权行为受到精神损害的，可以根据其请求在定额赔偿额之外确定其精神损害的赔偿数额。
第八条 因个案具体情况不判决销毁涉案侵权产品较为合理的，可以视情况增加定额赔偿的数额。
（二）具体规定
第九条 审理著作权侵权纠纷案件，可以根据以下因素按照国家规定稿酬或版税标准的2至8倍综合确定赔偿数额：
1、被侵权作品的独创性程度、知名度和市场影响力；
2、作者的知名度；
3、作品受侵权部分在作品整体中的地位和作用。
商业性使用作品的，可以参考市场因素综合确定赔偿数额。
第十条 产品部件构成专利侵权的，在确定赔偿数额时，应当考虑该部件在整个产品中所起的作用。体现成品的技术功能和效果的关键部件侵犯他人专利权的，可以参考整个产品的利润并结合其他因素合理确定赔偿数额。在整个产品中只起辅助性作用的一般零部件侵犯他人专利权的，可以参照该部件本身的价值及其在实现整个产品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额。
第十一条 包装物侵犯他人外观设计专利权、知名商品特有的包装装潢专有权、著作权、商标专用权等权利的，一般应当参照该包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中所起的作用等因素合理确定赔偿数额。包装物如果系吸引一般消费者购买该产品的主要因素，并且与被包装产品在销售时不可分离的，可以参照被包装产品的利润合理确定赔偿数额。
第十二条 原告在一案中以其多项专利权被侵害起诉同一被告，但只要求在一个最高限额以内综合确定赔偿数额，在审理过程中，因部分专利权被宣告无效，或被告实施的行为被认定对原告部分专利权不构成侵犯的，可以酌情减少定额赔偿数额。
第十三条 因被告侵权行为导致权利人商业秘密被公开的，应当结合该项商业秘密的研究开发成本、竞争优势情况、实施收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定赔偿数额。
第十四条 因散布虚假信息，损害不特定多数同业经营者商业信誉、商品声誉而引发的诉讼，应当考虑存在其他受害人等因素合理确定赔偿数额。
三、存在数项权利或数个侵权行为时定额赔偿办法的适用
第十五条 适用定额赔偿办法一般应当以每项具体权利作为计算单位。
第十六条 在权利发生竞合时，原告以其多项权利受到侵害提起诉讼，经审判人员释明后，以其选择的一项权利作为计算单位确定赔偿数额；原告不作出选择的，以对其最为有利的一项权利作为计算单位确定赔偿数额。
第十七条 在同一诉讼中，被告生产、销售的多种类型产品侵犯他人一项专利权的，可以以每一类产品分别确定赔偿数额。
四、诉讼期间持续侵权的损害赔偿
第十八条 侵权行为在诉讼期间仍在持续，原告在一审法庭辩论终结前提出增加赔偿数额请求且提供相应证据的，可以在增加后的赔偿总额范围内确定赔偿数额。
在二审程序中，原告就持续侵权提出增加赔偿数额的，二审法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，一般可以就赔偿数额予以加判。
两次酌定赔偿的总额超过50万元的，比照本意见第二十三条规定处理。
五、合理费用的确定与适用
第十九条 因制止侵权行为所支付的合理费用，包括：
1、公证费；
2、调查取证费；
3、咨询费、档案查询费、翻译费；
4、交通费、住宿费；
5、材料印制费；
6、律师代理费；
7、原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。
对上述费用的合理性、必要性和关联性应当进行审查。
第二十条 合理费用可以在定额赔偿数额以外确定。
第二十一条 在相关联的案件中，对于原告为制止侵权行为而共同支付的合理费用，已在其他案件中确定或考虑过的不再重复计算。
第二十二条 原告要求支付律师代理费的，可以参考国家司法行政部门规定的律师收费标准、实际判赔额和请求赔偿额的比例等因素合理酌定。
原告提出前款诉讼请求，应当提供执业律师已实际收取费用的正规票据。
六、其他
第二十三条 适用定额赔偿办法应当在50万元以下确定赔偿数额。
原告提供的证据虽不能准确计算出因侵权所受到的损失或被告因侵权所获得的利益，但足以证明其受到的损失或被告获得的利益超过定额赔偿最高限额，而原告非唯一请求适用定额赔偿办法的，可以参照其他赔偿原则在最高限额以上酌情确定赔偿数额。
第二十四条 确定定额赔偿数额的参考因素应当在判决书中予以表述。
第二十五条 合理费用项目应当在判决书的事实部分予以认定。
江苏省高级人民法院关于印发
《知识产权诉讼案件技术鉴定规则》的通知
（苏高法[2001]314号）
各市中级人民法院：
我院对1996年发布的《江苏省人民法院技术鉴定规则(试行)》进行了修订，并经院审判委员会第42次会议讨论通过。现将其印发给你们，希遵照执行。执行中有何问题，请及时与我院民三庭联系。
特此通知。
二00一年十月二十三日
附：
知识产权诉讼案件技术鉴定规则
（2001年10月16日，江苏省高级人民
法院审判委员会第42次会议讨论通过）
第一章 总则
第一条 为了加强知识产权诉讼案件的技术鉴定工作，公正审理知识产权纠纷案件，依法保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国专利法》等有关法律法规的规定，制定本规则。
第二条 知识产权诉讼案件的技术鉴定，是指在诉讼过程中，人民法院应当事人的请求或依其职权，委托具有特定领域技术专长的人等对专门性技术问题进行分析、鉴别并提出结论性意见的诉讼活动。
第二章 鉴定机构和鉴定人
第三条 当事人双方能够就鉴定机构的确定而协商一致的，人民法院可以委托该鉴定机构鉴定；当事人不能协商一致的，人民法院应当委托法定鉴定机构鉴定。没有法定鉴定机构的，人民法院委托江苏省科学技术厅组织鉴定人进行鉴定。上述三种鉴定部门以下统称鉴定机构。
第四条 鉴定人应当具备下列条件：
（一）具备良好的职业道德，未受过刑事处罚；
（二）具有与鉴定标的技术相同或相近领域及与鉴定要求相适应的专门知识。
第五条 鉴定人有下列情形之一的，必须回避，当事人有权用书面方式申请回避：
（一）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；
（二）与本案有利害关系；
（三）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正鉴定的。
第六条 在鉴定过程中，鉴定人有权调阅案件的相关的卷宗材料，有权要求当事人到场接受询问。
鉴定人认为需要提供本规则第十五条第二款规定之外的其他鉴定材料，或者认为需要对与争议标的技术有关的现场进行考察、检测和勘验的。鉴定机构应当通知委托法院。
委托法院在接到前款通知后，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条和第七十三条以及本规则第十五条第三款的规定及时办理。
第七条 鉴定人有获得报酬的权利。
第八条 鉴定机构应当根据委托法院的要求安排一至两名鉴定人员出庭，接受法官、诉讼当事人对鉴定结论的质询。对与鉴定无关的事项，鉴定人可以拒绝回答。
第九条 鉴定人对鉴定内容负有保密义务。
第三章 鉴定的范围和依据
第十条 人民法院在下列专门性技术范围内委托鉴定：
（一）权利人的技术与公知技术对比是否实质上相同；
（二）被诉侵权的技术与权利人的技术是否实质上相同；
（三）技术开发失败或部分失败，是否因为无法克服的技术困难；
（四）专利侵权案件中，被诉侵权的产品或方法的技术特征是否与专利必要技术特征相同或等同；
（五）技术转让合同标的是否完整、无误、有效；
（六）其他需要鉴定的事项。
第十一条 当事人对争议标的技术有约定的，依据该约定进行鉴定；没有约定或约定不明的，按照国家标准、行业标准进行鉴定；没有国家标准、行业标准的，按照本专业领域的通常标准或者符合合同目的的特定标准鉴定。
第四章 鉴定形式
第十二条 鉴定可以采用合议鉴定或综合鉴定的方式。
第十三条 对于涉及单学科的疑难技术问题，应当组成由三至五名同行专家组成的鉴定小组，进行单科鉴定。鉴定结论以简单多数通过。
第十四条 对于涉及多学科的复杂技术问题，应当组织各学科专家参加鉴定组，进行综合鉴定。其中，每学科专家不得少于1人，关键学科专家不得少于3人。综合鉴定的鉴定结论以简单多数通过，但每一学科至少有1名专家同意。
第五章 鉴定程序
第十五条 人民法院在案件审理过程中，认为需要就专门性技术问题进行鉴定的，应当按照本规则第三条和第十条的规定向有关鉴定机构出具委托鉴定函、提供鉴定资料。
委托鉴定函的附件中应当列明鉴定资料目录，鉴定机构应当在对目录及相应的鉴定资料进行审核后予以签收。
前款所述鉴定资料须是已经庭审质证的资料。
对鉴定机构认为无力保管的卷宗资料，可以移交复印件，并由委托法院在复印件上签署“经核对与原件无误”章。
第十六条 受托鉴定机构在收到委托鉴定函之后15日内，决定鉴定形式和鉴定人名单，并正式函告委托法院。
第十七条 委托法院在收到鉴定人名单后，应当在3日内通知当事人、告知其申请回避的权利。
第十八条 当事人对鉴定人提出回避申请的，应当说明理由，在鉴定开始前3日内向委托法院提出。回避事由在鉴定开始后知道的。也可以在鉴定结束之前提出。
鉴定人员的回避，由审判长决定；对回避申请应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止鉴定工作。委托法院对复议申请，应当在3日内作出复议决定，并通知复议申请人。
第十九条 鉴定机构应当认真研读鉴定资料，制作包括鉴定时间、鉴定地点、鉴定程序等内容的鉴定大纲，并在鉴定大纲形成后15日内函告委托法院。
委托法院认为需要时，可以将鉴定大纲告知当事人，并征求
当事人对鉴定大纲的意见。对当事人的意见，委托法院根据情况决定是否向鉴定机构转达。
第二十条 鉴定机构应当在鉴定日期确定之日起15日内函告委托法院。
鉴定机构需要当事人到场接受询问的，委托法院应在接到前款通知之日起3日内通知当事人。
第六章 鉴定结论
第二十一条 鉴定人应当在认真研究、充分讨论的基础上，结合鉴定资料和询问当事人、检测勘验等有关情况，作出客观公正的书面鉴定结论。
第二十二条 鉴定结论应当根据本规则第十条的规定，对法院委托鉴定函所提出的问题作出明确的答复。与鉴定结论有关的分析性论证资料，不作为鉴定结论的组成部分，由鉴定机构留存备查。但鉴定结论应写明鉴定的依据、理由。
第二十三条 委托鉴定函附件所列技术资料不能够满足鉴定要求，且鉴定机构依照本规则第六条第二款的规定履行通知义务后，委托法院未能够在合理的时间内提供充分的鉴定资料或作相应配合工作的，鉴定机构可以不予作出鉴定结论。
第二十四条 鉴定结论初稿形成后，鉴定机构应当交委托法院审核。委托法院只能就鉴定结论是否已对委托鉴定函所提问题全部作出明确答复、是否符合证据要求等进行审核。
委托法院对鉴定结论予以确认后，鉴定机构应函复及将正式的鉴定结论交付委托法院。
委托法院移送的鉴定资料，作为鉴定结论附件一并退还。
第七章 重新鉴定
第二十五条 有下列情形之一的，由法院决定重新鉴定：
（一）鉴定机构或鉴定人在鉴定中弄虚作假，与当事人串通，或者有其他违法行为，可能影响鉴定结论准确性的；
（二）当事人对鉴定结论的实质性内容、鉴定人的回避等问题所提异议确有充分理由的；
（三）法院认为确需重新鉴定的。
第二十六条 由于出现本规则第二十五条第一款的情形而需要重新鉴定的，法院应当另行确定鉴定机构或鉴定人。
第八章 补充鉴定
第二十七条 有新的证据可能影响原鉴定结论准确性的，由法院决定补充鉴定。
第九章 鉴定费用
第二十八条 鉴定机构根据鉴定大纲，提出鉴定费用的预算，并报委托法院核定。
第二十九条 鉴定费用在鉴定前由申请鉴定的一方当事人预付；委托法院依职权决定鉴定的，可以指定一方或双方当事人预付。
第十章 附则
第三十条 本规则于2001年11月1日起实施。
第三十一条 1996年发布的《江苏省人民法院技术鉴定规则（试行）》同时废止。 |
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